文章来源：兰台家事作者：刘祁遥
实践中，夫妻双方共有的房产，可能会登记在其中一方名下，如果登记的房屋所有权人擅自将实际为夫妻共同财产的房屋进行抵押，并办理抵押登记的，是否有效？第三人能否获得该房屋的抵押权？
【基本案情】
段某与典当行签订典当合同，典当种类为房产抵押典当，当金用途为周转。同日，该典当行与段某又签订《最高额抵押合同》一份，载明段某同意以涉案房屋设定抵押，后双方办理了抵押权登记，段某还将不动产权证交给典当行留存。
吴某某系段某配偶，向法院起诉请求确认典当行和段某签订的《典当合同》、《最高额抵押合同》无效。吴某某称，其与段某系于2002年5月10日登记结婚，涉案房屋为夫妻共同财产。然而，段某取得房屋产权后，在吴某某不知情的情况下，擅自将该房屋为借款提供抵押，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效，故段某未经吴某某同意擅自进行抵押的行为当属无效行为。
典当行在庭审过程中提交了段某与吴某某的《离婚证》及《离婚协议书》，《离婚协议书》载明案涉房屋归段某所有。段某与吴某某在庭审中一致确认《离婚证》及《离婚协议书》是假的，《离婚证》所载的吴某某身份证号码与吴某某真实的身份证号码不符。直至起诉之时段某与吴某某婚姻关系仍然存续。
【裁判结果】
一审法院认为段某与典当行签订《典当合同》、《最高额抵押合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效，段某对案涉房屋是否有处分权并不影响合同的效力。
虽然本案中《离婚证》、《离婚协议书》均虚假，段某属于无权处分夫妻共同财产，但典当行属于善意第三人，可善意取得抵押权。首先，案涉房屋的所有权证上所载的权利人为段某某个人，并未记载共有人，而段某某在办理典当时又向典当行提交了《离婚证》、《离婚协议书》以证明案涉房屋属于段某个人所有，《离婚证》、《离婚协议书》从形式上无法判断虚假。典当行在办理典当手续前也按照内部操作流程至案涉房屋进行了查看、询问、拍照，并未发现有配偶，段某在签订案涉合同时也承诺对抵押物享有完全的处分权，后典当行对案涉房屋进行了评估，当金及各项费用与评估价相当。其次，案涉房屋已经办理抵押登记，故典当行尽到了合理的审查注意义务，取得抵押权时是善意的。据此，一审法院判决驳回吴某某的诉讼请求。
二审法院认为本案所涉的抵押权为法定的担保物权，依法可参照适用善意取得物权的相关规定。本院结合案涉情况，作如下分析：
第一，受让人受让财产时为善意。首先，案涉房屋的产权登记在段某一人名下，未记载有其他共有人。其次，典当行按流程规定对案涉房屋进行了现场查看，段某对此是认可的，且也认可典当行当时向其询问过家庭情况，虽然其对具体怎么问的表示忘记了，但从其向典当行提供户口本、离婚证、离婚协议等原件可以判断，其当时答复了“已离婚”，所以典当行才会要求其提交相应离婚材料，而对于离婚证、离婚协议等，典当行并无能力判断实质真伪，仅能进行形式审查。综上应当认为典当行尽到了应有的注意义务。
第二，以合理的价格有偿转让。受让人在取得财产时，必须以相应的财产或金钱支付给转让人。在案涉合同及抵押手续办理之后，典当行已履行了《典当合同》中的当金发放义务向段某支付了款项，房屋抵押本身是对债权提供的担保，抵押物拍卖、变卖的价款在保证债权优先清偿后的剩余部分仍归抵押人所有，故并不要求债务金额与抵押物价值完全相当。
第三，已依法办理权属登记。典当行与段某依据所签订的《最高额抵押合同》已经办理了抵押权登记，典当行取得了他项权证，抵押权已依法设立。
综上考量，《典当合同》、《最高额抵押合同》系合同双方的真实意思表示，不违反法律规定，也不存在恶意串通的无效情形，即使段某以案涉房屋进行抵押借款未征得房产共有人吴某某的同意而属于无权处分行为，但并不影响合同效力，且典当行作为善意第三人，依据善意取得制度可认定抵押权的设立合法有效。
【律师观点】
《中华人民共和国民法典》第三百一十一条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定”。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第二十八条规定“一方未经另一方同意出售夫妻共同所有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并已办理不动产登记，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持”。
可见，如果夫妻双方共有房屋登记在其中一人名下，登记权利人未经对方同意擅自将该房屋抵押给第三人的，第三人是否能够取得抵押权主要取决于第三人是否具有善意，是否满足善意取得的构成要件。前述案例中，典当行查阅了段某的离婚协议、离婚证等材料，并且实际查看了涉案房屋，已经尽到了合理的审查义务，可以认定其为善意。前述案例的二审法院也提到，不同于不动产所有权的善意取得需要支付合理对价，抵押权因主要目的在于担保债权实现，因此其担保的债权应当是真实存在的，但债权额无需与不动产的价值相当，善意第三人也能获得抵押权。
